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Y la historia se repite: CEDRO contra las Universidades

Todos recordamos el grandioso canon por copia privada. Un impuesto aplicado sobre los equipos, aparatos y materiales susceptibles de realizar copias de “obras divulgadas en forma de libros o publicaciones […], así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales”, tal y como constaba en el Real Decreto Legislativo 1/1996, del 12 de Abril. Los gobiernos del PP y el PSOE fueron avisados de la ilegalidad de dicha ley y ante la inacción de estos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró ilegal la legislación española mediante su sentencia de 21 de octubre de 2010, al considerar ilegal cobrar la compensación por copia privada (el canon) a sujetos sin derecho a copia privada (empresas, administraciones públicas, ONGs y otras entidades).

Posteriormente, y contra la legislación española, el gobierno pretendió blindar los millones de euros recaudados de forma ilegal por las sociedades de gestión de derechos (con SGAE a la cabeza), vía el Real Decreto 1657/2012, mediante el que se declaró irrecuperable el canon pagado hasta el 1 de enero de 2012.

En esa ocasión, la principal beneficiada fue SGAE. Ahora lo va a ser CEDRO, que viene a ser “la SGAE de los libros”.

CEDRO

En 2010, CEDRO solicitó al Ministerio de Cultura una intervención para cobrar a las Universidades españolas unos derechos sobre obras digitalizadas que éstas colgaban en sus campus virtuales. La petición de CEDRO ascendía a 5 euros por alumno, unos 13.5 millones de euros en total.

El problema es que CEDRO estaba intentando cobrar por los derechos de autores que en ningún momento habían encargado su gestión a CEDRO. Según la entidad, su gestión alcanza unos 4 millones de obras, mientras que la red de bibliotecas universitarias contiene 29 millones. Las universidades solicitaron a CEDRO que mostrara la lista de socios cuyos derechos pretendían proteger, a lo que CEDRO se negó alegando que eso vulneraría la privacidad de sus socios, lo cual es ridículo (el autor ya aparece en el ISBN), y acto seguido, se retiró de la negociación.

Más tarde, CEDRO volvió demandando ante la jurisdicción civil a la Universidad de Barcelona, la Universidad Autónoma de Barcelona y la Universidad Carlos III de Madrid.

Cabe resaltar que las universidades nunca se negaron a pagar a CEDRO, pero no aceptaban un sistema de tarifa plana, y lo que propusieron fue pagar por el efectivo uso del repertorio de CEDRO. En el juicio de CEDRO contra la Universidad Autónoma de Barcelona (UAB), CEDRO no consiguió cobrar lo que pretendía.

CEDRO gestiona muy pocos autores y muy pocas obras, pero al Ministerio de Cultura parece no importarle. Han redactado una reforma que propone la creación de un límite a la propiedad intelectual consistente en el derecho de los centros educativos a reproducir las obras de los autores, creando un canon a pagarles a éstos, canon gestionado obligatoriamente a través de CEDRO.

Esta excepción no figura en la legislación Europea, y ya sabemos lo que ocurrirá: dentro de 10 años el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarará está excepción ilegal, a lo que el Estado promulgará una norma que impida recuperar las cantidades ya pagadas.

Pero con esta reforma CEDRO también obtiene la gestión del Open Access, expropiando el procomún. Con esta reforma, el Gobierno le otorga toda la gestión del conocimiento escrito, tenga esta asociación privada o no derechos sobre el mismo.

Con lo cual, se produce una situación de lo más irónica: las universidades, las mayores productoras de propiedad intelectual en formato libro y artículos, según la reforma pretendida por el Ministerio de Cultura, estarán obligadas a ceder la gestión de su patrimonio a una asociación privada, CEDRO, para que ésta les cobre una tarifa por publicar en sus propios campus virtuales obras de las que al universidad ya es dueña.

Pirates de Catalunya denuncia más irregularidades en el nuevo Decreto Ley de regulación del canon digital

El pasado 18 de octubre, discretamente, y comenzada la campaña electoral catalana, el Gobierno colgó la consulta pública de un nuevo Decreto Ley para regular exclusivamente el canondigital.

En relación a la anterior filtración hecha por Pirates de Catalunya (Pirates de Catalunya filtra i denuncia el Reial Decret Llei de Propietat Intel·lectual), este Decreto Ley, publicado sin hacer ruido, es una continuación de la anterior y con algunos hechos relevantes que nos vemos obligados a destacar.

  1. El primero corresponde a la Disposición Adicional Primera, que vuelve a decir que no se puede reclamar retroactivamente el canon digital. Esta disposición es idéntica, letra a letra que la misma disposición del documento filtrado por Pirates de Catalunya y que más tarde el Ministerio aseguró que no era el documento con el que estaban trabajando. El hecho de impedir la reclamación de este canon, indebidamente recaudado, a administraciones, empresarios y autónomos es execrable, y consideramos que el Gobierno debería buscar otras opciones.
  2. Segundo hecho, destaca la asignación de sólo cinco millones de euros en concepto de Canon Digital, en la Disposición Transitoria Segunda, cuando esta cantidad está muy lejos de los cien millones que las entidades de gestión consideraban una injusticia y que no les era suficiente. No hemos visto que ninguna entidad de gestión haya protestado. ¿Dónde estaba el injusto?
  3. El tercer hecho lo encontramos en el artículo cuarto del Decreto Ley, donde se pone en manos de la Dirección General de Política e Industrias Culturales y del Libro la determinación anual del canon digital. Esta es una dirección general encargada, principalmente de las relaciones con los editores de prensa y libros. Los artistas plásticos, cineastas y músicos poco tienen que ver con ésta. Han quedado apartados.
  4. Cuarto hecho, también destacar que el método de cálculo y reparto ha olvidado elementos tan esenciales como la seguridad jurídica o los consumidores, como ya avanzábamos en nuestra filtración anterior.
  5. Quinto hecho, que en la Ley, después de mencionar de forma repetitiva y prominente la norma comunitaria, vemos con sorpresa que se reconoce a los editores la percepción del canon digital, olvidando que, por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se ratifica que sólo aquellos titulares del derecho de reproducción, conforme están detallados en el texto del artículo 2 de la Directiva 29/2001, son los que tienen derecho a cobrar la compensación equitativa por copia privada (ver párrafos 88-95).

A mayor abundamientom y en la misma línea, la opinión del Abogado General, en su informe, señalaba::

161. Los titulares de los derechos que deben percibir una compensación equitativa conforme al artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 son todas aquellas personas cuyo derecho exclusivo de reproducción contemplado en el artículo 2 de dicha Directiva se vea afectado por la autorización, no sujeta a permiso, de copia privada.

Si examinamos la lista cerrada del artículo 2 de la directiva 29/2001,los editores no constan ni han formado nunca parte de la misma. Sólo constan en el literal del artículo, sujetos a derecho de reproducción por copia privada, los autores y productores, pero no la figura del editor, cuando éste no es productor de la obra al mismo tiempo.

Si miramos la norma española, veremos que los editores, que no están recogidos en el artículo ya mencionado de la directiva, vienen cobrando de forma ilegal el 45% de la compensación equitativa correspondiente a obras publicadas en forma de libros y asimilados en base al antiguo artículo 36 delRD 1424/1992, que debería interpretarse como contrario a la directiva desde el 22 de diciembre de 2002, momento de su publicación en el BOE.

Así, no sólo el decreto ley les reconoce derechos de cobro, sino que pone el canon digital en sus manos, la de los editores.

Vistos estos hechos, no podemos evitar preguntarnos qué motivos hay detrás de gestionar esta reforma de forma completamente opaca y de otorgar la gestión del canon digital a una entidad que, según la misma normativa europea que lo regula, no tiene nada a ver a priori.

Pirates de Catalunya
La Democràcia Necessita un Rescat
https://pirates.cat

Ante las elecciones… Canon digital

Reproducimos una nota de prensa de APEMIT y Josep Jover

Ante el periodo electoral que estamos viviendo, recordamos a toda la ciudadania la vergüenza de que el Canon digital continúe estando encima de la mesa de nuestros políticos. Desde la asociación, y también como miembros de TODOSCONTRAELCANON durante todos estos años hemos estado empujando para que esta lacra acabe cuanto antes. Se ha demostrado sobradamente que el llamado Canon Digital era más una fuente de corrupción que no lo que justamente deberían de percibir todos y cada uno de los autores por la copia privada de sus obras.De ello que hemos de manifestar lo siguiente:

PRIMERO.- Os acompañamos resolución de la Audiencia de Barcelona de fecha 7 de Noviembre de 2011 donde se señala el agotamiento de todos los recursos por parte de las entidades de Gestión… y la consecuente firmeza de la sentencia del Canon Digital. Ahora ya no hay excusa posible. El canon no es conforme a ley.

“Devolución” del canon digital II

A la vista de los interrogantes surgidos y las cuestiones planteadas sobre el artículo relativo a la devolución del canon digital, procede efectuar éste más extenso, detallado e instructivo cara a poder materializar por cada uno de vosotros esa reclamación de las cantidades pagadas en concepto de canon.

En primer lugar aprovechar el presente para efectuar una corrección de errata en cuanto que en el primer artículo se contiene que la nulidad lo fue por inconstitucionalidad de la orden, en realidad, la demanda fue puesta por inconstitucionalidad (art. 61.2 de la Ley 30/1992) y la orden fue declarada nula por haber infringido una norma de rango superior (art. 61.2 de la Ley 30/1992) siendo que, en ambos supuestos (inconstitucionalidad y contravención de una norma superior) la nulidad deviene al amparo de la misma regulación legal esto es, del art. 61.2 de la Ley 30/1992 Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lo que el resultado no varía: La orden es nula y la reclamación debe efectuarse por responsabilidad de la administración.

Aclarado ello, y tras dar nuestras gracias a la Asociación de Internautas por tan magnifica Sentencia que nos beneficia, procede explicar más detenidamente por qué debe efectuarse  la reclamación por la vía de la responsabilidad patrimonial y ante quién y cómo debe efectuarse.

¿Quién dictó la Orden y quién es responsable de las consecuencias de su nulidad?

La Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio que establecía la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción (declarada nula) debía ser promulgada en virtud del apartado 6 del artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, conjuntamente, por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio.

La reclamación, como se fundamenta más detalladamente en el modelo de escrito que se facilita para efectuar la reclamación, debe dirigirse en responsabilidad solidaria de ambos Ministerios encargados de la promulgación de la Orden Anulada, reclamando la Responsabilidad Patrimonial de la Administración General del Estado al formar éstos Ministerios, conforme a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, parte del mismo.

¿Qué puedo reclamar? y ¿qué no puedo reclamar?

La Ley de Propiedad Intelectual de 1996 contemplaba en su art. 25 la compensación equitativa por copia privada, conteniendo su regulación en el apartado 5 la compensación (canon) para aparatos analógicos y restando pendiente la regulación de los digitales que se efectuó posteriormente mediante la Orden PRE si bien, sí se reguló el canon digital de modo transitorio hasta que dicha Orden fuera promulgada y entrara en vigor.

La regulación del canon de equipos analógicos continúa en vigor, es el canon contenido en la Orden PRE el que se puede reclamar como indemnización por responsabilidad del mal funcionamiento de la administración.

Las cantidades que se pueden pedir son desde la entrada en vigor de la Orden PRE (pese a que sus efectos se retrotraían al 2006) en fecha 20 de junio del 2008 (al día siguiente de su publicación en fecha 19 de junio), que han sido recogidas al amparo de dicha orden y para los elementos y cantidades señaladas en la misma, así como actualizaciones monetarias, la divergencia con la administración puede surgir en si la reclamación puede efectuarse por las cantidades que hasta ahora y por ahora se siguen cobrando o sólo hasta la declaración de nulidad de la Orden de fecha 22 de marzo del 2011.

Esta regulación (la Orden) es la que ha sido anulada, por lo tanto son las cantidades y por los elementos que en la misma se contienen lo que puedo reclamar y, recordemos, no por devolución, sino por el concepto de indemnización.

La cantidad que se nos ha cobrado constará en la factura de compra del elemento (la cual se debe adjuntar, por copia, a la reclamación), si ésta no está desglosada, basta acudir al texto de la Orden PRE anulada -Google-, buscar el elemento y así obtendréis la cantidad a reclamar.

Hay que tener en cuenta que entre la modificación en el año 2006 de la Ley de Propiedad Intelectual y la promulgación de la Orden PRE sí existió una regulación transitoria del canon digital, el problema que nos encontraremos a la hora de efectuar las reclamaciones, es si dicha regulación transitoria ha “vuelto” a estar en vigor tras el 22 de marzo del 2011 (fecha de la sentencia que la anula) o si perdió toda su vigencia con la Orden PRE.

La reclamación que sí es seguro procede es aquella por las cantidades hasta el 22 de marzo del 2011, respecto de las posteriores (ello, ojo, no es dogma de fe, sino una interpretación jurídica pendiente de mejor criterio y/o criterio judicial) cabe señalar que tal regulación, precisamente, era “transitoria” y provisional, perdiendo su vigencia con la entrada en vigor de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio que establecía la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción.

Así pues, y mientras no se cumpla con la nueva regulación del pago de la compensación por copia privada que establece la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible se puede entender que la que hubo resultó nula y la transitoria decayó en cuanto a su vigencia pudiendo reclamar las cantidades (en concepto de indemnización) hasta que su recaudación se efectúe conforme a un adecuado marco legal.

¿Cómo debo hacer mi reclamación?

Aquí tenéis un escrito, modelo, que podéis completar, cambiar, o mejorar como consideréis necesario por cuanto es un modelo que se puede adaptar, y mucha suerte en vuestras reclamaciones, recordad que se podrán efectuar hasta el 22 de marzo del 2012.

El mismo lo podéis remitir por correo administrativo o en el mismo registro de la administración presentando una copia para cada uno de los Ministerios y otra para vosotros que deberá estar sellada.

A LOS MINISTERIOS DE CULTURA, E INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO

DON (nombre y apellidos), con domicilio en (ciudad y CP), calle ____, número___, piso ___, mano ____, y número de DNI ________, por medio del presente escrito y al amparo del art. 139 y ss de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992 LRJ-PAC) y Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, procedo a iniciar PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, concretamente, de sus MINISTERIOS DE  CULTURA, E INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO por los siguientes

HECHOS

Primero.- Que en fecha ____ procedí a la compra de (ordenador… disco duro… teléfono móvil… describir el elemento) conforme se acredita mediante la factura que se adjunta, en copia, como documento nº1.

En caso que por esta administración se cuestione la validez de la factura adjunta, se señala a los efectos de archivo donde consta la original los propios del expendedor de la misma, quedando a disposición aquella de la que yo dispongo y que será aportada a primer requerimiento que se me efectúe.

Segundo.- Dicho elemento se encontraba sujeto, conforme regulación de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio (en vigor desde el 20 de Junio del 2008), al pago de un canon sobre equipos, aparatos y soportes materiales por el pago de compensación equitativa por copia privada, siendo el importe del mismo, como señala dicha orden y se extrae de la propia factura de ____ EUROS (en número  ___________ €) que fueron abonados por mi parte.

Tercero.- Que el pasado 22 de marzo del 2011 la mentada Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio fue declarada NULA DE PLENO DERECHO por Sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) en resolución de la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN DE INTERNAUTAS contra iterada orden y siendo codemandados las entidades de gestión.

Como bien conoce la administración a la que me dirijo y conforme a reiterada jurisprudencia, las sentencias que en estimación de una pretensión de anulación anularen una disposición general producen efectos «erga omnes», quedando la misma sin efecto para todos; y por otra parte el que en puridad de doctrina la declaración de nulidad de una disposición general por ser de pleno derecho conforme a lo dispuesto en los artículos 62. 2 de la LRJ-PAC  y 1.2 del Código Civil  produzca efectos « ex tunc » y no « ex nunc », es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula

Sin embargo, el principio de seguridad jurídica imperante y contenido en el art. 73 de la LJCA /1998 señala que esta nulidad no afectará por sí misma “a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente» es por ello que, a través del presente escrito no se interesa la devolución del canon pagado, sino una indemnización por un actuar de la administración que me ha causado un daño materializado en el pago del canon.

Cuarto.- Responsabilidad de la Administración del Estado.-

El art, 139 de la Ley 30/1992, LRJ-PAC establece que “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.”

Según el art. 2 de la Ley 30/1992 de la LRJ-PAC se entiende a los efectos de esta Ley por Administraciones Públicas: A) La Administración General del Estado.

Según el art. 8 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, Ley 6/1997, de 14 de abril, “La Administración General del Estado se organiza en Ministerios, comprendiendo cada uno de ellos uno o varios sectores funcionalmente homogéneos de actividad administrativa”.

En el presente supuesto, el daño se produce por un funcionamiento anormal de la administración general del Estado a través de sus Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio. Como sucintamente recoge la Sentencia que anula el canon digital, a la hora de confeccionar la Orden PRE anulada, los iterados Ministerios incurrieron en defectos de tramitación por los siguientes motivos:

1.- Siendo que la Orden PRE ostentaba el rango de reglamento ejecutivo de una norma con rango de ley debiera haberse procedido a formular consulta preceptiva a la Comisión Permanente del Consejo de Estado conforme al artículo 24.2 de la Ley 50/1997, consulta que no se realizó.

2.- No se realizaron las memorias justificativa y económica, inherentes a todo reglamento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997.

Por lo tanto, como dice la Sentencia de la Audiencia Nacional Sala contencioso Administrativa: “…la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado y la ausencia de las preceptivas memorias constituyen un vicio a radice que afecta in totum a la Orden PRE/1743/2008, que sufre una dolencia de nulidad de pleno derecho ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992”.

Así pues, es consecuencia de un funcionamiento anormal y totalmente defectuoso de la administración general del Estado que la Orden haya sido declarada nula.

Cabe señalar, la gran similitud entre el presente supuesto en que se ha producido la nulidad de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio que establecía la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción y la nulidad de la Orden 10-8-1985 declarada nula respecto de cuya nulidad sí se reconoció derecho a indemnización por Sentencia de 17 diciembre 1990 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª)

Quinto.- Daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado respecto de una persona o grupo de personas.

La nulidad, como señala el cuerpo de la Sentencia se produjo, de pleno derecho, y al amparo del art. 62.2 de la Ley 30/1992 LRJ-PAC el cual declara nulas “las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales” por cuanto no se siguió el procedimiento legalmente establecido para la promulgación de dicha Orden PRE/1743/2008, de 18 de Junio.

La Sentencia de 3 febrero 2001 dictada por el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) resulta aplicable por similitud al presente supuesto, al centrarse ambas nulidades al amparo del art. 62.2 de la Ley 30/1992, LRJ-PAC y así, tal pronunciamiento judicial señala que en este caso se trata de “reparar el daño antijurídico causado, ya que la protección de la confianza fundada de los ciudadanos y la seguridad jurídica imponen ciertos límites al legislador, quedando protegida la confianza de los que ajustan su conducta económica a la legislación vigente”, y habiéndoseme producido un gravamen por habérseme obligado a efectuar unos pagos conforme a una disposición nula por vulnerar ésta la Legislación vigente procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración de conformidad con el art. 139 y ss de la Ley 30/1992 de la LRJ-PAC.

Sigue la referida Sentencia y respecto de las garantías establecidas por el art, 78 de la LJCA ya señaladas anteriormente, que:

“… Tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas Sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad …”.

El hecho, como señala la Sentencia de 22 de marzo de la Audiencia Nacional, de no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para la elaboración de la Orden PRE/1743/2008 de 18 de Junio es un funcionamiento evidentemente anormal de la Administración Pública, quien no ha realizado su labor conforme a la Ley de hecho, contraviniéndola, y me ha ocasionado un daño consistente en el desembolso por mi parte de la cantidad de ________ EUROS, la cual se ha recaudado y “gestionado” de modo y manera desconocida por mi persona y que, evidentemente, no puedo recuperar por lo que se reclama en concepto de indemnización.

Sexto.- Responsabilidad Solidaria de las administraciones a las que me dirijo.-

El art. 140 de la Ley 30/1992 de la LRJ-PAC establece que “Cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones intervinientes responderán de forma solidaria”, por lo que procede la presente reclamación contra sendos Ministerios, el de Cultura y el de Industria, Turismo y Comercio por haber sido ellos los autores de la Orden PRE así como los responsables de su defectuosa tramitación.

El procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias tiene un carácter formal ad solemnitatem, si bien, y dado que no todas las formalidades tienen la misma relevancia, las formalidades omitidas en la tramitación de la Orden PRE resultaban de tal relevancia que su omisión ocasionó la nulidad de pleno derecho de la misma por lo que semejante omisión siendo un error es única y exclusiva responsabilidad de las administraciones a las que me dirijo y así, la Sentencia señala textualmente:

“…la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado y la ausencia de las preceptivas memorias constituyen un vicio a radice que afecta in totum a la Orden PRE/1743/2008, que sufre una dolencia de nulidad de pleno derecho ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992..”

Séptimo.-  La indemnización

Procede, por cuanto el ciudadano/administrado no tiene el deber de soportar los daños causados por una tramitación defectuosa de la Orden PRE, defecto responsabilidad exclusivo de los Ministerios a los que me dirijo, y máxime si se presupone que, precisamente, la administración a la que me dirijo debe velar por los derechos y garantías de los ciudadanos y se encuentra sometida a la Ley.

La cuantía de la Indemnización es la de ________ EUROS por la cantidad pagada al amparo de la regulación de la Orden PRE más la cantidad de ______ en concepto de actualización monetaria calculada con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, así como los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada

Octavo.- Tramitación.-

Se inicia el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial contra los Ministerios de Cultura, Industria, Turismo y Comercio por reclamación del propio interesado debiéndose seguir la tramitación contenida en el art. 139 y ss de la Ley 30/1992 y de conformidad con el Reglamento del Procedimiento de la Administración sobre Responsabilidad Patrimonial aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

Noveno.- Se efectúa la presente reclamación dentro del plazo de UN AÑO que dispone el art. 142.4 de la Ley 30/1992 LRJ-PAC.

Décimo.- Se interesa por este administrado que, en caso de haberse incurrido en algún defecto por mi parte, se me de traslado para su subsanación de conformidad con el art. 71 de la Ley 30/1992 de Regulación de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

Por todo lo expuesto,

SOLICITO, que tenga por presentado este escrito, por formuladas las manifestaciones que en el mismo se contienen y en méritos de su razón y contenido por iniciada a instancia de parte procedimiento de responsabilidad de la administración general del Estado y se me reconozca el derecho a recibir, en concepto de indemnización, la cantidad de _______ euros (canon pagado, actualización monetaria conforme a INE) así como los intereses legales que se devenguen desde la presente reclamación hasta su efectivo pago.

En ____ a ___ de ___ del _____

Firmado:

Colaboración de Sonia Areán

Entrevista a Josep Jover, l’advocat que ha portat la SGAE als tribunals

En aquests moments, tothom està al corrent de la intervenció que el passat divendres 1 de juliol la Guardia Civil va dur a terme a la seu de la Societat General d’Autors i Editors, que va comportar la detenció de 9 dels seus directius i un registre de més de 13 hores.

Hem volgut, però, recollir de primera mà algunes impressions de Josep Jover, l’advocat firmant de la denúncia que va iniciar aquest procés. Diumenge, abans de la nostra Tercera Assemblea General -que, per cert, va ser tot un èxit de participació- vam estar xerrant amb ell i vam felicitar-lo per la feina feta fins ara. Recordem que va ser candidat de PIRATA.CAT a les eleccions autonòmiques de l’any passat, quan ja havia guanyat un primer assalt a la Unió Europea contra el “cànon digital” que gestiona aquesta entitat.

Jover destaca que va ser, precisament, la investigació sobre el “cànon” el que va treure a la llum una comptabilitat irregular en l’entitat de gestió. També apunta que en els propers dies hi podria haver noves detencions i que, si bé la responsabilitat penal recauria sobre alguns funcionaris, hi ha responsabilitats polítiques òbvies del Ministeri de Cultura, per la manca de vigilància sobre les activitats de la SGAE.

Aquests esdeveniments venen a confirmar que l’entitat de gestió més coneguda d’Espanya no només dur a terme una mala praxi en els aspectes ètics (recordem les revelacions de Wikileaks, on es culpa la SGAE de la mala imatge que tenen els autors entre els espanyols), sinó que també ho fa en els aspectes legals.

Seguirem atents als esdeveniments. En qualsevol cas, és molt positiu que s’hagi aturat un cas més de presumpta corrupció relacionada amb la política actual.

Devolución del canon digital

Todo el mundo tiene conocimiento, de un modo o de otro del “famoso” canon digital.

El pago del mismo viene (o, mejor dicho, venía) impuesto como consecuencia de la aplicación de la Orden 1743/2008 publicada en el BOE 19 junio 2008, núm. 148, la cual establecía la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción, siendo dicha orden revisable y prorrogable anualmente en cuanto a su vigor.

Como ya se publicó anteriormente, la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo del 21 de Octubre del 2010 dictaminaba la improcedencia de la aplicación indiscriminada del canon digital, sin embargo limitaba la “exención” del pago del canon a las empresas dejando al resto de ciudadanos sometidos de alguna manera al mismo. Ese fue el primer “revés” para los favorecidos por su recaudación.

Sin embargo, recientemente dicho “revés” fue nuevamente vivido con la declaración de nulidad que de dicha orden (la cual imponía el canon digital) efectuó en sede contencioso-administrativa la Audiencia Nacional por sentencia de 22 marzo 2011, en resolución de la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN DE INTERNAUTAS contra la orden siendo codemandados las entidades de gestión. Esta nulidad, ahora, nos favorece a todos.

¿Qué significa que la orden que imponía el canon digital sea nula?

La nulidad, declarada por inconstitucionalidad de ésta Orden conlleva, para desgracia de la administración que todos aquéllos ciudadanos que puedan probar (factura de compra) haber adquirido un equipo sujeto al canon digital (declarado nulo) pueden solicitar su devolución ya bien por la vía del art. 102 de la Ley 30/1992 de las Administraciones Públicas o, en su caso interesar vía responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas aquéllos daños y perjuicios que nos haya causado el cobro del canon, esto es, la cantidad pagada más los intereses legales que correspondan desde su pago.

Así pues, no sólo son las empresas las que no deben pagar el canon sino que, habiendo sido la orden que lo imponía declarada nula de pleno derecho por inconstitucional todos los ciudadanos que lo hayan pagado con sujeción a dicha orden pueden solicitar su inmediata devolución e intereses correspondientes.

¿Puede alguien imaginarse lo que puede suceder si todos lo pedimos a la vez?

 

Colaboración de Sonia Areán

La guia deseducativa de la SGAE

A principis del mes d’abril la SGAE, Promusicae i la FAP van editar una polèmica guia per a pares i professors que segueix els passos de la guia Music, Film, TV and the Internet – A guide for parents and teachers editada per Childnet International el passat 2010. Aquesta ONG es defineix a si mateixa com a promotora d’un ús positiu i segur d’Internet per part dels nens, però al primer paràgraf ja adverteix sobre la terrible inseguretat de les xarxes P2P i criminalitza l’intercanvi d’arxius.

La traducció editada per la SGAE amaga, sota les seves intencions educatives sobre el bon ús d’Internet, joies com «si et descarregues música o pel·lícules de la xarxa estàs vulnerant la llei i podries enfrontar-te a greus condemnes i multes», equiparant les conseqüències d’una descarrega per ús privat a les d’un ús amb finalitats lucratives. O l’afirmació que el dret de copia privada només es pot exercir amb al consentiment exprés de l’autor.

La guia adverteix que compartir a la xarxa es una activitat d’alt risc perquè l’usuari «s’exposa a continguts perillosos no desitjats, com virus, pornografia o imatges violentes». Les xarxes P2P es defineixen com a serveis d’intercanvi d’arxius que teòricament poden usar-se legalment, però en els quals «a la pràctica gairebé tot el contingut és il·legal». Clarament és una estratègia basada en la por i amb l’objectiu és dissuadir els nens i els joves de fer ús de les xarxes P2P, s’adverteix, per exemple, que «poden comprometre la teva seguretat i privadesa» ja que «obren l’ordinador de l’usuari al món exterior i el teu emmagatzematge es comparteix» i que «les empreses de música o cinema poden obtenir una ordre judicial que obligui a l’ISP a divulgar dades del client per identificar els infractors».

En comptes de ser conseqüents amb la suposada finalitat educativa de la guia, resulta ser un recull de despropòsits desinformatius on l’única voluntat es mantenir l’estatus de la cultura tal com l’entenen des d’institucions tan retrògrades con la mateixa SGAE. Fruit d’aquesta voluntat, s’hi omet informació pertinent sobre la diversitat que ofereix la xarxa, i es limiten a oferir com a alternatives «legals» les webs relacionades directament amb Promusicae i la mateixa SGAE, com si no hi hagués res més enllà. La guia acaba convertint-se en un catàleg publicitari de les seves botigues on-line i no s’hi esmenta la possibilitat d’accedir a continguts culturals de manera gratuïta i legal.

En conclusió, un pamflet que intenta adoctrinar descaradament els més joves de la manera més perversa a través de la distribució a les aules, emparant-se en la legitimitat de la institució escolar. Suposa, a més, una greu intromissió d’empreses privades en el sistema educatiu públic que resulta especialment lamentable donat el gran debat social que existeix en la societat civil sobre l’ús d’Internet.

Però la qüestió que més crítiques ha aixecat ha estat la definició de blog com a «pàgina il·lícita» que allotja «continguts il·legals». Aquesta definició ha indignat no només blocaires i professors, sinó a una gran quantitat d’internautes.

La reacció ha estat immediata, la plataforma de denúncia Actuable està promovent la recollida de firmes en contra de la distribució del document als instituts. El sindicat docent STES ha rebutjat la campanya, que titlla de manipulació de l’alumnat, i es planteja dur a terme accions legals a través del seu gabinet jurídic. STES ha exigit que les administracions, començant pel Ministeri d’ Educació, donin una explicació i impedeixin que «grups privats traslladin a menors d’edat, sense el consentiment de tutors i pares, opinions que estan molt lluny de generar consens».

El grup Hacktivistas, per la seva part, ha llençat una contracampanya i ha editat una guia alternativa d’Internet en resposta a la confeccionada per la SGAE. Amb el títol Música, cine y televisión legal, libre y gratuita en Internet. Guía para madres y profesoras, no es tracta només d’una paròdia de la guia original, sinó que ofereix plantejaments molt diferents sobre les xarxes P2P o els blocs. Aquesta contraguia anima a investigar i a fer servir les noves tecnologies sense por, a desenvolupar un esperit crític i a compartir coneixements. Tot un exemple de material educatiu entès des de la responsabilitat que ens parla de llicències Creative Commons, alternatives de negoci com Netflix i els drets que tenim com a internautes sense tergiversacions, al contrari del que es promou des de programes com «Educar para Crear» (vegeu ¡Copiad, malditos!).

Klaudia Álvarez

La victòria de la Padawan sobre l’imperi SGAE

Ahir, 3 de març, va ser un dia gran per als que defensem que el cànon de la SGAE (remuneració compensatòria per còpia privada) no es pot aplicar ni a empreses ni a professionals, només a particulars. L’Audiència de Barcelona ha sentenciat en ferm en favor de Padawan SL i ha condemnat la SGAE a pagar les costes. Padawan, la petita empresa que des del 2007 planta cara a l’imperi de la SGAE, ha vist compensats els seus esforços amb una sentència que, aquest cop sí, és inapel·lable i posa fi a la qüestió.

Ana Martínez somriu després d'haver vençut a la SGAE

Ana Martínez Méndez, la Padawan que ha vençut a l'imperi SGAE, ja pot somriure tranquil·la

La sentència posa fi a la qüestió Padawan, és cert, però obre la porta a una sèrie de reclamacions pel cànon cobrat indegudament que, a mig termini, pot suposar un cop demolidor per a la SGAE i per a tota la plèiade de societats recaptadores que li fan costat (EGEDA, AIE, AGEDI, CEDRO, Visual). Segons l’advocat que ha guanyat el cas, Josep Jover (cap de llista per Lleida amb Pirates de Catalunya en les passades autonòmiques), l’estat podria reclamar la devolució d’uns 300 milions d’euros cobrats injustament, i no és aventurat pensar que el sector privat també reclamarà.

Les conseqüències d’aquesta sentència encara haurien d’anar més enllà. Demostrada la incoherència i la il·legalitat del cànon, i després de deixar en evidència l’aviditat d’unes societats que només pensen a recaptar a tort i a dret (a tort: ha quedat demostrat), és d’esperar que es produeixi un canvi profund en la legislació sobre protecció de drets d’autor i sobre drets de còpia. Tant de bo, aquest cop, el legislador tingui a bé fer el que s’ha negat a fer fins ara: escoltar totes les parts implicades, també els ciutadans.

Per si tot això semblés poc, aquesta sentència ve a confirmar que la llei Sinde és inaplicable i que ha estat un error gravíssim que passarà factura als conxorxats que la van aprovar.

Des de Pirates de Catalunya felicitem l’Ana M. Méndez per la victòria i el Josep Jover per la magnífica feina; de moment, a TRAXTORE ho celebraran demà, dissabte. La pluja de sentències contra el cànon no ha fet més que començar.

 

El tribunal reafirma la validez de la sentencia Padawan ahora contra EGEDA

Tal y cómo ha publicado el abogado Josep Jover, el Tribunal de la Unión Europea ha procedido a dictar AUTO DE ARCHIVO  de la Causa C-387/09 Egeda/Magnatrading por reafirmarse en la Sentencia Sgae/Padawan.

Procede el archivo de la causa por considerarse cosa juzgada el tema del llamado Canon digital. Oída la Abogada General Sra. V. Trstenjak, y sin mover una coma de la sentencia SGAE/PADAWAN, se ordena su archivo.

Foto por Isma Monfort

El Juzgado Mercantil 1 de Tenerife consideró, a la vista y notificación de la anterior sentencia,  en fecha 25 de noviembre que anunció que retiraba su cuestión prejudicial por considerar la sentencia suficientemente esclarecedora.

Esta resolución, que hasta el momento se ha mantenido oculta por parte de EGEDA, viene a reforzar, si cabe más, la postura de TODOSCONTRAELCANON, dando la razón a la ilicitud de tan denostado gravamen.